Ein Maschinenbauer aus dem Ruhrgebiet schickt zwei Facharbeiter für drei Monate zu einem Partnerunternehmen — ohne Erlaubnis, ohne korrekte Vertragsbezeichnung, in der Überzeugung, das sei intern schon in Ordnung. Monate später prüft der Zoll, und das Partnerunternehmen steht plötzlich als gesetzlicher Arbeitgeber da, den es nie beauftragen wollte. Dieses Szenario ist kein Einzelfall.
Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) gilt seit seiner Reform 2017 strenger denn je. Wer Arbeitnehmer im Rahmen einer wirtschaftlichen Tätigkeit an Dritte verleiht, braucht zwingend eine behördliche Erlaubnis nach § 1 Abs. 1 AÜG — unabhängig davon, ob der Verleih gewerbsmäßig oder nur gelegentlich erfolgt. Verstöße treffen Verleiher und Entleiher gleichermaßen.
Für KMU, Startups und mittelständische Unternehmensgruppen liegt das größte Risiko oft in der Grauzone: Scheinwerkverträge, konzerninterne Personalgestellungen ohne korrekte Prüfung des Konzernprivilegs und die Überschreitung der 18-Monats-Höchstdauer nach § 1 Abs. 1b AÜG. Dieser Ratgeber zeigt, wo die Fallstricke liegen und wie Sie sich absichern.
Was ist Arbeitnehmerüberlassung nach dem AÜG?
Arbeitnehmerüberlassung liegt vor, wenn ein Arbeitgeber (Verleiher) einen Arbeitnehmer einem Dritten (Entleiher) zur Arbeitsleistung überlässt, der Arbeitnehmer in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert ist und dessen Weisungen unterliegt. Diese Definition steht wortgleich in § 1 Abs. 1 und Abs. 2 AÜG und ist bewusst weit gefasst.
Entscheidend ist nicht die vertragliche Bezeichnung, sondern die tatsächliche Durchführung der Zusammenarbeit. Wer also formal einen Werkvertrag abschließt, den beauftragten Dienstleister-Mitarbeiter aber faktisch in eigene Schichten einteilt, eigene Weisungen erteilt und die Arbeitsqualität überwacht, betreibt in der Regel eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung — mit allen rechtlichen Folgen einer unerlaubten Überlassung.
Für KMU besonders relevant: Das AÜG gilt nicht nur für klassische Zeitarbeitsagenturen, sondern für jedes Unternehmen, das im Rahmen einer wirtschaftlichen Tätigkeit Arbeitnehmer an Dritte verleiht. Auf Gewerbsmäßigkeit oder Gewinnerzielungsabsicht kommt es seit der Reform 2017 nicht mehr an. Auch konzerninterne Personalservicegesellschaften, die Mitarbeiter zum Selbstkostenpreis überlassen, können damit grundsätzlich erlaubnispflichtig sein.
Ein typisches Praxis-Szenario: Ein IT-Dienstleister aus München schließt mit einem mittelständischen Kunden einen Dienstvertrag über Software-Support. Die beauftragten Entwickler arbeiten dauerhaft in den Räumen des Kunden, nutzen dessen Systeme, erhalten Aufgaben direkt vom Kunden-Teamleiter und haben keinen erkennbaren eigenen Leistungserfolg. Das Finanzamt oder der Zoll stuft dies als verdeckte Arbeitnehmerüberlassung ein — der IT-Dienstleister hätte eine Erlaubnis nach § 1 Abs. 1 AÜG benötigt.
Die 18-monatige Überlassungshöchstdauer nach § 1 Abs. 1b AÜG gilt zusätzlich zur Erlaubnispflicht: Auch wer eine gültige Lizenz besitzt, darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinanderfolgende Monate demselben Entleiher überlassen. Vorherige Überlassungen durch andere Verleiher an denselben Entleiher werden dabei vollständig angerechnet.
Welche Strafen drohen bei unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung?
Der zentrale Sanktionsmechanismus greift auf zwei Ebenen: Ordnungswidrigkeiten mit Bußgeld sowie die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses kraft Gesetzes. Beide Rechtsfolgen können gleichzeitig eintreten und treffen sowohl den Verleiher als auch den Entleiher.
Auf Ordnungswidrigkeits-Ebene sieht § 16 Abs. 1 Nr. 1 AÜG für das unerlaubte Überlassen von Arbeitnehmern ein Bußgeld von bis zu 30.000 Euro vor — pro Verstoß, also pro überlassenem Arbeitnehmer. Auch der Entleiher, der wissentlich Arbeitnehmer von einem Verleiher ohne Lizenz entgegennimmt, begeht eine Ordnungswidrigkeit nach § 16 Abs. 1 Nr. 2 AÜG. Bei Verstößen gegen § 404 SGB III — etwa im Zusammenhang mit illegaler Ausländerbeschäftigung — liegt der Bußgeldrahmen sogar bei bis zu 500.000 Euro.
Die schärfste wirtschaftliche Sanktion ist die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses nach § 9 Nr. 1 i. V. m. § 10 Abs. 1 AÜG: Fehlt die Verleiherlaubnis, sind sowohl der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zwischen Verleiher und Entleiher als auch der Arbeitsvertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer unwirksam. Das Gesetz ordnet dann an, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer als geschlossen gilt. Der Entleiher wird zum unfreiwilligen Arbeitgeber — mit sämtlichen Pflichten aus Arbeitsrecht, Sozialversicherungsrecht und Lohnsteuerrecht.
Strafrechtliche Konsequenzen drohen primär, wenn unerlaubt ausländische Arbeitnehmer ohne Beschäftigungserlaubnis überlassen werden. § 15 AÜG sieht hierfür Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe vor, in schweren Fällen nach § 15a AÜG Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren. Für KMU ohne grenzüberschreitende Personalstrukturen ist dieses Szenario seltener relevant, sollte aber bei internationalen Konzernstrukturen mitbedacht werden.
Darüber hinaus gilt: Wer einmal unerlaubt überlassen hat, wird gewerberechtlich als unzuverlässig eingestuft. Eine nachträglich beantragte Verleiherlaubnis wird in solchen Fällen nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 AÜG regelmäßig versagt. Das Unternehmen verliert damit dauerhaft die Möglichkeit, legal Leiharbeit zu betreiben.
Praxis-Tipp
Wer Arbeitnehmer ohne Erlaubnis nach § 1 Abs. 1 AÜG verleiht, begeht eine Ordnungswidrigkeit, die mit Bußgeldern bis zu 30.000 Euro pro Verstoß geahndet wird — bei bestimmten Verstößen (z. B. § 404 SGB III) sogar bis zu 500.000 Euro.
Wann gilt das Konzernprivileg — und wo endet es?
Das Konzernprivileg nach § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG befreit konzerninterne Arbeitnehmerüberlassungen grundsätzlich von der Erlaubnispflicht und den meisten AÜG-Pflichten — aber nur unter einer klar definierten Bedingung: Der Arbeitnehmer darf weder zum Zweck der Einstellung noch zum Zweck der Beschäftigung für eine Überlassung vorgesehen worden sein.
Das Bundesarbeitsgericht hat diesen Anwendungsbereich zuletzt erheblich eingeschränkt. Der 9. Senat stellte klar, dass das Konzernprivileg bereits entfällt, wenn entweder die Einstellung oder die Beschäftigung mit dem Zweck der Überlassung erfolgte — eine alternative, keine kumulative Auslegung. Wer also einen Mitarbeiter gezielt für ein anderes Konzernunternehmen beschäftigt, auch wenn er ihn nicht mit diesem Ziel eingestellt hat, verliert den Schutz des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG. Konzerngruppen mit internen Personalservicegesellschaften oder dauerhafter konzernübergreifender Personalentsendung müssen ihre Strukturen daran messen.
Überlässt ein Konzernunternehmen einen Arbeitnehmer seit Beginn des Arbeitsverhältnisses über mehrere Jahre an ein anderes Konzernunternehmen, spricht nach der Rechtsprechung des BAG eine Regelvermutung dafür, dass die Beschäftigung zum Zweck der Überlassung erfolgt ist. In diesem Fall kann sich der Entleiher nicht auf das Konzernprivileg berufen, und es kommt nach § 10 Abs. 1 AÜG zur Fiktion eines Arbeitsverhältnisses.
Neben dem Konzernprivileg kennt § 1 Abs. 3 AÜG weitere Ausnahmetatbestände: die brancheninterne Überlassung zur Kurzarbeitsvermeidung (Nr. 1), die gelegentliche Überlassung zwischen Arbeitgebern, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt wurde (Nr. 3), sowie die Personalgestellung im öffentlichen Dienst auf Tarifbasis. Für KMU ohne Konzernstruktur kommt in der Praxis allenfalls die gelegentliche Überlassung nach Nr. 3 in Betracht — sie setzt aber echte Gelegentlichkeit voraus und darf kein dauerhaftes Geschäftsmodell werden.
Für Unternehmensgruppen gilt: Konzerninterne Personalführungsgesellschaften, die Leiharbeitnehmer planmäßig und gegen Entgelt anderen Konzernunternehmen zur Verfügung stellen, fallen trotz formaler Konzernangehörigkeit nicht unter das Konzernprivileg. Sie betreiben erlaubnispflichtige Arbeitnehmerüberlassung und brauchen eine eigene Lizenz nach § 1 Abs. 1 AÜG.
Wichtig zu wissen
Die härteste Sanktion ist die gesetzliche Fiktion eines Arbeitsverhältnisses: Fehlt die Verleiherlaubnis, gilt der Leiharbeitnehmer nach § 10 Abs. 1 AÜG kraft Gesetzes als Arbeitnehmer des Entleihers — mit allen Kosten- und Haftungsfolgen.
